一、案 情 简 介

2020年，位于西安市经开区的某花园洋房小区住户被西安城市管理和综合执法局（以下简称城管局）告知存在“违建”行为，同年6月至8月期间，城管局以在入户门上张贴等方式向相关业主送达了《责令限期拆除决定书》，该文书内容含有存在“露台封包”、“下沉式花园封包”、“花园围挡”，要求业主限期自行拆除“违建”，届时城管局将强制予以拆除等意思表示。本事件事关广大居民的切身生活，房子已经居住了多年，如果按照城管局的要求对相关设施全部拆除，将存在很多现实问题，该事件在花园洋房相关业主中引发了一定的恐慌！

二、陕西观瀚律师事务所对本行政复议案件的基本分析

 相关业主找到本所辛建利主任诉说了本小区业主对于“违建”认定的意见及相关建设形成的复杂情况，特别是群众对于政府机关不区分具体情况“一刀切”的执法行为很有意见。观瀚所在接待群众咨询后，对本案做出了如下的分析和判断：

（一）本案行政复议存在以下的难点

1、西安市处于全国秦岭违建拆除事件风波的中心，又值全运会即将召开，全市正处于违建拆除专项行动的特殊时期，当下的社会环境不利于该案件的代理：

2、本案业主人数众多，社会影响较大。有部分业主还有聚众信访、集中请愿等一些不正确、不恰当的维权行为存在；律师代理案件的“政治风险”较大，案件数量大，对当事人的行为难以管控；

3、根据群众提供的资料显示，按照《责令限期拆除决定书》张贴的时间计算，大部分业主来咨询时的时间已经超过2个月的行政复议期限；

4、各涉案业主的确存在对花园洋房搭建等事实行为。

（二）代理思路及破解不利因素的方法

 在正式代理本案前，首先安抚群众，向其耐心讲解法律知识，告知群众执法部门强拆前还必须下达一份《强制拆除决定书》，因此事情还没发展到最后阶段，要求群众放弃一些不恰当、不合法的维权念头，以行政复议的方式依法申辩。

具体代理方案及主要理由：

 1、具体行政行为程序违法

①具体行政行为的做出依据《关于违法建设认定的函》这一重要文件的内容事前未向行政行为相对方公开，也未听取行政行为相对方的意见，未给陈述申辩权利；②法律文书送达程序违法。《行政强制法》第三十八条明确规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”但是市城管局却采取将相关法律文书贴在涉案房产门上的送达方式，明显违反《行政强制法》及《民事诉讼法》有关送达的规定，属于无效送达；③行政行为相对方不明确。城管局在本案所涉法律文书中确定的行政相对方为“某小区×号楼×单元×室户主（业主）”，户主不一定是业主，业主也不一定是违法建设的所有人或责任人。具体行政行为属于严格、规范的执法行为，主体认定必然是合法执法的首要要求。城管局对于其具体行政行为的相对人具体身份都不清楚，其具体行政行为必然违法；      ④法律文书内容不明确、不具体，不具有可执行性。该小区底跃和顶跃房屋结构复杂，建筑封闭情况也各不相同，本案对封闭部分违法与合法的分界线究竟设定在什么地方，二层的“后花园扩建”哪一部分是扩建，五层和十层的封闭究竟是窗户封错了，还是顶封错误，是材料用错了还是工艺不合格等事实认定和对行政行为相对方的义务设定均不明确，该具体行政行为因为上述缺陷，缺乏可执行性。

2、具体行政行为内容违法

① 城管局认定申请人所谓“违法建设”的时间错误。②认定违

建面积错误。③认定相关设施为“违法建设”属于认定事实错误，本案所涉“违建”均符合国家相关建设标准（仅仅是建设批准手续欠缺而已），也不损害社会利益。④本案所涉“违建”是购房当初，开发商告知所有购买洋房的业主，相关露台需要封包、私家花园可以围挡，如涉案房屋不进行必要的“违建”将因漏水等问题无法正常使用。

3、具体行政行为证据不足

城管局从来没有委托专业机构和人员进入过业主户内，未见对业主本案所涉房屋实际查验、测量、检验过，也从未见任何单位告知申请人哪一部分建设属于违建，为什么违建了，也未向申请人出示过认定违法建设的任何证据。从本案行政行为所涉法律文书内容显示，城管局作出上述具体行政行为所依据的是西安市自然资源和规划局经开分局作出的《关于违法建设认定的函》【函（2019）03号】，而该函究竟有没有？是什么内容？如何做出的？针对哪个主体做出的？内容是否合法？做出程序是否合法？如不服有没有救济途径？申请人均不知情。

4、具体行政行为内容缺乏适当性

违法行为首先要符合社会危害性评价，法律对于一件事物合法与否的判断是应当全面分析、综合考量的，一件事物的对与错、利与弊都是相对而言的。花园洋房这种建筑的开放性、艺术性特征本身存在不同于普通住宅的很多特点，本案所涉房产如果按照开发商交付现状，不在相关部分做适当的封闭根本就无法正常使用。如不进行城管局所认为“违法建设”将存在雨水倒灌、房屋被淹、高空坠物、噪音污染、热污染等问题无法解决，拆除的价值远小于不拆的价值。城管局对漫香郡小区如此大规模的“违建拆除”活动，将造成直接经济损失数千万元，间接损失和负面社会影响更是不可估量。因此本案涉诉具体行政行为的执行社会执法价值不高，社会效益差，具有很大的负面作用。

5、本案所涉相关“违建”性质认定错误，本案所涉建设即便是违建也有其存在的合理性和必要性。

根据中华人民共和国住房和城乡建设部2009年6月30日颁布的【关于印发《严寒和寒冷地区农村住房节能技术导则（试行）》的通知建村[2009]115号】的规定，西安被划分为寒冷地区II区分类的B区，西安市的住房建设应适用国家有关寒冷地区的规定。中华人民共和国住房和城乡建设部2011年7月26日颁布的《住宅设计规范》（第1093号）GB 50096-2011规定如下：“5.6 阳台5.6.4 封闭阳台栏板或栏杆也应满足阳台栏板或栏杆净高要求。七层及七层以上住宅和寒冷、严寒地区住宅宜采用实体栏板。5.6.5 顶层阳台应设雨罩，各套住宅之间毗连的阳台应设分户隔板。5.6.6 阳台、雨罩均应采取有组织排水措施，雨罩及开敞阳台应采取防水措施。5.6.7 当阳台设有洗衣设备时应符合下列规定：1 应设置专用给、排水管线及专用地漏，阳台楼、地面均应做防水；2 严寒和寒冷地区应封闭阳台，并应采取保温措施。”

根据以上建设规范，在寒冷地区对裸露建筑进行封闭是为了实现防水、保温、单元分割、安全等正当和必要目的，本案所涉建筑物、构筑物是符合建筑设计规范的，不应被武断的认定为“违法建设”。

三、案 件 办 理

 1、由于本案人数众多，工作量和难点较大，陕西观瀚律师事务所组成以辛建利主任为组长，张燕、童浩、赵文文律师、孙睿实习律师为成员的5人专案律师团队办理本案；

 2、建立漫香郡业主复议群，通过该群就各位业主的问题及时合理答疑，以及就案件的相关问题及进展向各位业主及时通知，使案件整个过程能够有序进行。同时随时管控申请人不得随意对外发布案件信息，不煽动群众；

 3、根据对每个案件中居民所涉违建情况的统计和归类，观瀚律师团队将本案所涉违建根据房型归为四类：一层、二层、五层和十层、十一层各属于一类事实。然后将证据归类为四类，分别向广大业主收集证据材料，考虑到行政机关给每户业主下发的《责令限期拆除决定书》内容除文件编号不同外，其他文字内容相同及案件所存在的共性，我们将全体业主所涉的四类违法行为整合到一个版本的复议申请书中，每案的申请书内容除文号外均相同。这样避免办案人员在区分不同案件时造成混淆，使整个复议程序高效、便捷。从案件分析、72户业主委托办理到我所律师将所有业主的行政复议材料提交到西安市政府复议处仅用了7天时间（这7天中工作组的律师进行了7次加班，体现出了观瀚律师敬业、高效的工作作风）；

 4、向西安市自然资源和规划局经开分局、城管局提出调查取证申请，申请调取认定该小区“违建”的法律文书和送达程序方面的证据，虽调查未能顺利进行，但是我们的调查申请和调查实践工作，为本案后期达成复议目的起到了一定的积极作用；

 5、复议机关受理本案后，城管局向行政复议机关提交了《行政复议答复书》及相应证据，认为：案件不属于行政复议受案范围；其作出行政行为的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法且内容并无不当性，应予维持。对此答辩，观瀚律师向复议处书面申请了举行听证程序的要求（后因复议目的实现而未进行听证）。

 我所律师就城管局的意见和相关证据多次与行政复议处沟通，解释说明案件的基本情况，城管局证据的相关问题（比如留置送达的两个见证人签字明显系同一人笔迹，以及出现同一见证人笔迹存在不同的情况）以及城管局作出该具体行政行为不合理合法及本文前述理由。

 6、经过多次沟通，复议机关认为本案确实存在诸多问题，甚至一度决定去该小区进行现场查看，我所律师发现本案出现重大转机，之后复议机关向城管局发送建议书，建议城管局主动撤回该具体行政行为，城管局最终做出了《撤销<责令限期拆除决定书>告知书》，主动撤销了对该71户业主作出的《责令限期拆除决定书》，在此情况下，我所律师代表71户业主向西安市政府撤回行政复议申请，西安市人民政府作出《行政复议终止决定书》，至此本案圆满结束。

四、后    记

 本次复议目的虽然达到，但观瀚律师还是及时向71户居民提出了警告和建议，建议大家增强法律意识，“在行驶边缘性权利的时候一定要注意把握限度”。本案的办理，西安市司法局复议处的几名办案人员也表现出了认真、负责的工作态度和高超的执法能力。本案的办理取得了良好的社会效果！