案情简介：本案发生于2015年的西安市某城中村，西安市城改前的城中村繁华异常，外来暂住人员是本村常驻人口的数十倍，案发地的某村当时人居量巨大，经济发达。孟氏兄弟在这种热火朝天的经济环境下滋生了在村里开设网吧的想法，于是二人于2013年9月分别租赁房子、购置电脑设备、招聘工作人员，说干就干了起来，生意做得风生水起。但到了2015年9月的一天，西安市公安局未央分局民警突然出现在孟氏兄弟的网吧中，公安民警发现二人的网吧均没有取得网络文化经营许可证、工商营业执照等证照，且被人举报接纳未成年人上网。公安民警当场将两个网吧涉案电脑主机，服务器及票据打印机予以提取扣押。后以孟氏兄弟均涉嫌非法经营罪对其分别立案，涉案金额均20余万。2015年9月11日未央分局将孟氏兄弟刑事拘留，羁押于未央区看守所。

代理经过：孟某家属经多方咨询后，聘请了陕西观瀚律师事务所的辛建利律师和燕利敏律师分别作为作为孟兄和孟弟的代理人为其辩护。接受委托后，燕律师和辛律师接受委托后，两位律师依法分别会见了案件当事人，向办案单位了解了案件相关情况，召集律所部分律师对该案进行了初步研讨，两位律师又深入研究了相关法律、法规，分析了近年来大量的类似案例，两位律师决定对孟氏兄弟做无罪辩护。在做出无罪辩护的初步辩护方案后，代理人及时向办案单位提出了取保候审申请，希望能够先将嫌疑人孟氏兄弟取保候审，但最终因办案人员对于案件定性与律师分歧太大，未能取保成功。

此时孟兄和孟弟的案子一个已经进入了审判阶段，一个尚在审查起诉阶段，辛律师和燕律师分别向西安市未央法院和西安市未央区检察院递交了关于本案不构成犯罪的辩护意见。

两位律师无罪辩护主要观点：

第一、本案起诉孟氏兄弟构成非法经营罪缺乏法律依据。

从立法角度分析，非法经营罪在《刑法》第二百二十五条中是以叙明罪状的立法方法来规定该罪行的，按照该种立法意图，法律、司法解释均未列明的行为不应当认定为该罪的犯罪行为。该法条明确规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从法律条文分析，本案指控的犯罪行为并不在法律条文的列举之列，公安和公诉机关认为本案涉及的行为符合《刑法》第二百二十五条第 (四) 款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定，但辩护律师对此不能认同。

《刑法》第二百二十五条第四项之规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。 首先从字面意义上看，《刑法》第二百二十五条看“其他”就是：除第一项、第二项、第三项规定之外的行为；但对于该法律条文种“其他”的解释权属于立法解释的权限范围而不是司法解释范围，因此那些行为能构成本法条种的非法经营罪之犯罪行为，不是直接办案单位能够任意扩大解释的，只能由国家立法机关和有权进行法律解释的有权机关去解释。在此理论支持下，燕律师检索了全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院等有权机关与本案相关的一切规范性法律文件，均未有将无证从事网吧经营的行为纳入非法经营罪的规定或解释。因此，本案将非法经营网吧的行为纳入非法经营罪缺乏法律依据，违反了《刑法》第三条“罪刑法定”的原则；

第二、孟氏兄弟的违法经营行为并非脱离政府监管和控制。

就本案而言，两位律师也发现了其特殊性。孟氏兄弟所经营的网吧位于某村，系某派出所管理范围。事实上该村内存在大量的无证经营的网吧，对于此情况该片区的民警也是心知肚明。不但如此，民警对于这些网吧还定期进行管理、培训，且收取少量的管理费用。这种代表公权力的公安执法行为的介入让孟氏兄弟认为国家行政机关的管理，属于对其经营行为的认可，让孟氏兄弟对无证经营网吧行为的违法性产生了错误认识。在此情况下，对当事人日常违法行为的管制力度马上升级到最严厉的刑事处罚，这显然对于当事人来说显失公平，也不利于良好社会经营秩序的营造。

第三、孟氏兄弟的行为社会危害性显著轻微，没有刑事追究的必要。

市场经济的基本特征就是经营自由，对于市场主体的培养和教育、引导也是政府和社会应有的义务。对于与本案类似的经营行为作为政府和社会应当给予必要的包容，不宜于一棍子打死。如此定罪，难道开个餐馆没办理登记手续、开个商店未办理登记手续都要追究非法经营罪责任吗？

辩护结果：孟兄、孟弟分别被未央区法院和未央区检察院予以释放，终结案件。

律师点评：法治建设不论发展到何种程度，冤假错案不可避免，律师在刑事案件中的特殊作用永远替代不了！